Timo Ehmann

Timo Ehmann antwortet auf Andrea Lohses Gastkommentar, in dem sie den
Presseverlagen wenig Chancen einräumt, dass sie mit ihrer
Kartellrechtsbeschwerde durchkommen. Seiner Meinung nach gibt es
zahlreiche Angriffspunkte, dass Google seine marktbeherrschende Stellung
ausnutzt. []{#more-7168}

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Auf iRights.info schreibt Andrea Lohse, Professorin für Wirtschaftsrecht
an der Ruhr-Universität Bochum, [sie sehe für die Verleger wenig
Aussicht auf Erfolg](https://irights.info/index.php?q=node/2161) mit
ihrer Forderung nach einem „fair share" gegen Google. Ich bin ja nur ein
kleiner Medienrechtsanwalt in einer mittelgroßen Münchner Kanzlei und
trage keinen Professorentitel und berate nicht das
Bundeswirtschaftsministerium. Man muss also nicht viel geben auf meine
Meinung, aber ich glaube, dass der Gedanke von *fair share* so blöd gar
nicht ist, wie jetzt alle tun.

**Was ist dieses fair share eigentlich?**

Ich muss auch zugeben, dass ich gar nicht so richtig weiß, was andere
unter *fair share* verstehen. Da werden Parallelen zum (aus anderen
Gründen abzulehnenden) Leistungsschutzrecht gezogen und es wird über
CTRs gefachsimpelt. Vielleicht verstehen auch die Verleger oder ihre
Anwälte *fair share* anders als ich.

Ich habe auch nie gelesen, was in der Kartellbeschwerde der Verleger
drin steht. Vielleicht ist sie ja furchtbar mies -- so etwas kommt
manchmal vor. Wie auch immer: Ich jedenfalls verstehe fair share so,
dass Google etwas abgeben muss an die anderen Mitbewohner im Ökosystem
Internet, weil sie die Großen und Reichen sind und die Großen und
Reichen den Kleinen und Armen immer etwas abgeben müssen.

**Wie groß und reich ist Google?**

Google ist zweifellos ein Monopolist wie es ihn noch nie gab. Google
fährt das dicke Geld im Internet ein und danach kommt lange lange
nichts. 2011 waren es fast 38 Mrd. Dollar
[Umsatz](http://de.wikipedia.org/wiki/Google_Inc.){target="_blank"},
mehr als das Zehnfache im Vergleich zu Facebook. Und die Kostenquote ist
grandios: Nur 32.467 Mitarbeiter, dazu noch ein paar Serverfarmen, keine
Produktion~~, kein Vertrieb~~. Das ist wie eine Maschine, die
Gelddruckmaschinen baut. Da ist man natürlich froh, dass der Wahlspruch
von Google lautet: „Don´t be evil!" Na dann ist ja alles gut!

Das Geschäftsmodell ist zielgenaue Werbung. Die kann man buchen, über
Google-Adwords. Es gibt aber noch einen weiteren Dienst, mit dem Google
die Reichweite seiner Werbung auf fremde Seiten (z.B. stern.de) ausdehnt
-- der heißt
[Google-Adsense](https://accounts.google.com/ServiceLogin?service=adsense&rm=hide&nui=15&alwf=true&ltmpl=adsense&passive=true&co){target="_blank"},
und das ist der einzige Dienst, der jetzt schon Geld von Google an die
Anbieter von Internetseiten (Publisher) fließen lässt. Niemand bringt
algorithmisch zielgenauere Werbung auf ihre Seiten als Google-Adsense.
Das liegt daran, dass Google alles über alle Menschen weiß. Oder wie es
Eric Schmidt formuliert: „Wir wissen, wo du bist. Wir wissen, wo du
warst. Wir wissen mehr oder weniger, worüber du nachdenkst."

Im Zusammenhang mit den neuen
[Datenschutzbestimmungen](https://www.google.de/intl/de/policies/privacy/){target="_blank"}
skizziert Google bereits relativ präzise, auf welch schöne neue Welt man
bei [Google
hinarbeitet](http://google-produkte.blogspot.com/2012/01/aktualisierung-unserer.html){target="_blank"}:
„Wir können euch daran erinnern, dass ihr für ein Meeting spät dran seid
-- basierend auf eurem Standort, eurem Kalendereintrag und der
Straßenverkehrsinformation in Google Maps."

Da also Google alles weiß und sich die besten Techniker leisten kann --
man braucht davon sowieso nicht allzu viele -- kann es dieses Wissen
dazu einsetzen, die passende Werbung für genau Ihre Hämorrhoiden oder
genau Ihren Scheidenpilz auszuliefern, passend abgestimmt auf die
Drogen, die Sie sonst so nehmen. Jedenfalls ist Google-Adsense seinen
Mitbewerbern im Bereich Werbevermarktung ungefähr so überlegen wie ein
Ferrari einem Dreirad.

Diese Überlegenheit bezieht sich aber nicht allein auf die auswertbare
Datenbasis, den technologischen Vorsprung und den nur in 10er-Potenzen
messbaren Reichweitenvorteil, sondern mit großer Wahrscheinlichkeit auch
auf den erzielbaren Preis pro Werbeauslieferung (eTKP). Verwunderlich
ist daher, dass man als Kunde mit Google-Adsense nicht wesentlich mehr
verdient als bei anderen Vermarktern. Es könnte daran liegen, dass der
*share* nicht *fair* ist.

**Wie ist denn der aktuelle *share*?**

Wenn man sich den *share* bei Googles Mitbewerbern (den Dreirädern) so
anschaut, so nehmen diese -- je nachdem, ob man sich exklusiv oder nicht
exklusiv anschließt -- zwischen 30 und 50 Prozent des auf Ihrer Webseite
generierten Umsatzes. *Fair share*? Ansichtssache!

Aber immerhin: Die müssen hart arbeiten, um an ihre Werbekunden
ranzukommen (das muss Google nicht, die Kunden kommen von allein) und
Technologie und Kundenbetreuung (hat Google nicht -- na ja so ein
bisschen -- kaum der Rede wert) machen sich auch nicht von selbst. Also
der *share* scheint bei den Dreirädern im Wesentlichen in Ordnung.
Jedenfalls gibt es da Wettbewerb und so ist das zumindest
kartellrechtlich unkritisch. Und Google-Adsense?

Nr. 12 der [allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) von
Google](http://www.google.com/adsense/localized-terms?rc=DE){target="_blank"}
lautet in Auszügen:

> 12.1. Sie erhalten von Google eine Zahlung in Höhe eines Teils der
> Werbeeinnahmen, die Google von dritten Inserenten aufgrund der
> Anzeigen und Empfehlungs-Buttons auf Ihrem(n) Kundenobjekt(en) erhält.
> Diese Summe wird von einer Vielzahl von Faktoren bestimmt, unter
> anderem (a) von der Anzahl der gültigen Klicks auf Anzeigen auf
> Ihrem(n) Kundenobjekt(en), (b) die Anzahl der gültigen Ansichten von
> Anzeigen auf Ihrem(n) Kundenobjekt(en), (c) der Anzahl der gültigen
> Abschlüsse von durch Empfehlungs-Buttons auf Ihrem(n) Kundenobjekt(en)
> initiierten Empfehlungsereignissen und/oder durch andere Ereignisse im
> Zusammenhang mit der Darstellung von Anzeigen auf Ihrem(n)
> Kundenobjekt(en). Der Anteil der Summe, die Sie erhalten, wird von
> Google in seinem alleinigen Ermessen festgesetzt. Sie erkennen an,
> dass Google Ihnen nicht mitteilen wird und hierzu auch nicht
> verpflichtet ist, wie es diesen Anteil ermittelt und welchem
> Prozentsatz dieser Anteil im Verhältnis zu den Gesamteinnahmen von
> Google aufgrund der auf Ihrem(n) Kundenobjekt(en) erscheinenden
> Anzeigen und Empfehlungs-Buttons entspricht. Die Zahlung wird allein
> auf Grundlage von durch Google gespeicherte Informationen berechnet...
>
> 12.10. Google ist berechtigt, seine Preisstruktur und/oder
> Zahlungsstruktur jederzeit nach eigenem Ermessen zu ändern...
>
> 12.12. Google kann Gelder und sonstige Ansprüche, die Ihnen im
> Zusammenhang mit dem AdSense Programm zustehen, unter bestimmten
> Voraussetzungen einbehalten. Sie erklären sich damit einverstanden,
> dass Google, ohne Sie darüber zu informieren, alle Gelder, die Ihnen
> im Zusammenhang mit dem AdSense Programm zustehen (sofern vorhanden),
> an von Google ausgewählte Hilfsorganisationen spenden kann, wenn
> Google diese Gelder Ihnen nicht auszahlen kann, weil Ihr Konto inaktiv
> (so wie im Folgenden definiert) ist.

Mit anderen Worten: Der *share*ist *fair*und was fair ist, entscheidet
Google.

**Don\`t be evil und die babylonische Verwirrung**

Vielleicht ist es zu streng, wenn man sagt, dass Google Teufelswerk
(evil) ist. Aber es ist schon schlimm genug, wenn die AGB einfach
rechtswidrig sind. Denn gerade ein großes, marktbeherrschendes
Unternehmen sollte sich an Recht und Gesetz halten.

Nach Paragraph 4 Nr.11 [des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb
(UWG)](http://de.wikipedia.org/wiki/Gesetz_gegen_den_unlauteren_Wettbewerb){target="_blank"}
handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die
auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das
Marktverhalten zu regeln. Unlauter handelt, wer unwirksame AGB
verwendet.

Problematisch ist bei Google-Adsense, nach welchem Recht diese AGB zu
beurteilen sind. Denn in den AGB ist eine sogenannte Rechtswahlklausel
enthalten, welche die Anwendbarkeit englischen Rechts vorsieht. Diese
binden aber zunächst nur die Vertragspartner, nicht die Mitbewerber, die
in einem Wettbewerbsprozess dafür sorgen wollen, dass Google sich in
Deutschland anständig benimmt, damit im Wettbewerb Chancengleichheit
herrscht.

Einerseits könnte man sagen, dass das deutsche UWG nur die Anwendbarkeit
wirksamer AGB fordert und die Wirksamkeit nach englischem Recht
beurteilt werden müsse, weil schließlich alle Vertragspartner englisches
Recht vereinbaren (müssen). Allerdings wären dann deutsche Unternehmen
auf dem deutschen Markt möglicherweise anderen Marktverhaltensregeln
unterworfen als Google. Genau das soll aber das Wettbewerbsrecht
verhindern.

Entsprechend sieht [Art.40
EGBGB](http://dejure.org/gesetze/EGBGB/40.html){target="_blank"}
(Einführungsgesetz BGB) das so genannte Marktortprinzip vor, nach dem
das Recht des Staates anzuwenden ist, in dem die fragliche Handlung
vorgenommen wird. Das ergibt sich gleichfalls aus Art.6 Abs.1 der
[Rom-II-VO](http://dejure.org/gesetze/Rom-II-VO){target="_blank"}. Nach
Art.6 IV der Rom-II-VO kann von dieser Regelung auch nicht durch eine
Rechtswahl abgewichen werden. Die AGB von Google-Adsense sind also trotz
der Rechtswahlklausel am deutschen Recht zu messen.

**Don\`t be evil und Intransparenz**

Als sogenannte Preisklausel ist Ziffer 12.1. zwar einer Inhaltskontrolle
entzogen, weil eine AGB-Kontrolle nicht für leistungsbeschreibende
Klauseln gilt. Denn man geht davon aus, dass diese ohnehin den Kern der
Entscheidung für oder gegen einen Vertragsschluss ausmachen. Allerdings
gilt auch für Preisklauseln das Transparenzgebot, das heißt Google
müsste seine Berechnungsgrundlagen offen legen. Ein Blick in die
Google-Adsense-AGB sagt mir:

> „Sie erkennen an, dass Google Ihnen nicht mitteilen wird und hierzu
> auch nicht verpflichtet ist, wie es diesen Anteil ermittelt und
> welchem Prozentsatz dieser Anteil im Verhältnis zu den Gesamteinnahmen
> von Google aufgrund der auf Ihrem(n) Kundenobjekt(en) erscheinenden
> Anzeigen und Empfehlungs-Buttons entspricht."

**Don\`t be evil und fehlendes Preisverzeichnis**

Nach § 5 Abs.1 Preisangabenverordnung hat jeder, der Leistungen
anbietet, ein Preisverzeichnis mit den Preisen für seine wesentlichen
Leistungen aufzustellen.

> „Der Anteil der Summe, die Sie erhalten, wird von Google in seinem
> alleinigen Ermessen festgesetzt."

**Don\`t be evil und fair share I**

Die Rechtsordnung gestattet grundsätzlich ein vertraglich vereinbartes
einseitiges Preisbestimmungsrecht. Allerdings müssen die Preise im
Zweifel nach „billigem Ermessen" bestimmt werden. Durch AGB kann dieser
Maßstab nicht auf ein „freies Ermessen" reduziert werden, das nur bei
„offenbarer Unbilligkeit" richterlich kontrollierbar ist (Gottwald in
Münchner-Kommentar, 2007, §315, Rn.33). Soweit es alleiniges Ermessen
heißt, steht das eher einem „freien" Ermessen nah. Allein aus diesem
Grund könnte die Klausel unwirksam und angreifbar sein.

**Don\`t be evil und fair share II**

Nach §19 Abs.4 Nr.2
[GWB](http://de.wikipedia.org/wiki/Gesetz_gegen_Wettbewerbsbeschr%C3%A4nkungen)
(Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) liegt ein Missbrauch einer
marktbeherrschenden Stellung insbesondere vor, wenn ein
marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer
bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen Entgelte oder
sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die
sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben
würden.

Nach der Vitamin-B12-Entscheidung des Bundesgerichtshofs kann sich die
missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung auch in
der Preisgestaltung des marktbeherrschenden Unternehmens zeigen.
Unabhängig von der Frage, welchen *share*Google konkret ausschüttet,
könnte eine missbräuchliche Preisgestaltung auch darin liegen, dass
Google gar nicht sagt, wie viel sie ausschütten.

 

**Don\`t be evil und der Verfall des Auszahlungsanspruchs**

Es ist schwierig, im Internet Geld zu verdienen. Wenn man es dann
schafft, eine Webseite zu etablieren, die hinreichende Werbeumsätze
generiert, so kann Google nach seiner eigenen Vorstellung von
Weltgerechtigkeit und Weltfrieden jederzeit den Stecker ziehen.

> Google kann Gelder und sonstige Ansprüche, die Ihnen im Zusammenhang
> mit dem AdSense Programm zustehen, unter bestimmten Voraussetzungen
> einbehalten.

 

Das OLG Köln hat am 28.6.2010 über eine vergleichbare Klausel schon
einmal entschieden. Das Urteil fiel eindeutig aus:

> An der unangemessenen Benachteiligung ist nicht zu zweifeln. Die
> Regelung, dass im Fall des Bekanntwerdens eines Regelverstoßes „alle
> Guthaben, inklusive allen offenen Auszahlungen gelöscht" werden, nimmt
> dem Werkunternehmer undifferenziert und ungeachtet der Höhe des in
> Rede stehenden Betrags sowie der Schwere des Regelverstoßes sowie
> unabhängig von einem Verschulden des Werkunternehmers den
> Werklohnanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB, dem wegen -- hier in Rede
> stehender Pflichtverletzungen -- nach der gesetzlichen Regelung
> verschuldensabhängige Gegenansprüche nach §§ 280 ff. BGB entgegen
> gehalten werden könnten, die zudem nach Maßgabe der §§ 249 ff. BGB zu
> bemessen wären. Hiervon weicht die Regelung ab, indem sie verdiente
> Werklohnansprüche in jeglicher Höhe für jeden Fall eines
> „Regelverstoßes" entfallen lässt. Besondere Interessen des Verwenders
> sind weder aufgezeigt noch ersichtlich. Die Regelung verstößt nach dem
> Vorstehenden zudem gegen den Grundgedanken des § 631 BGB sowie
> Grundgedanken des allgemeinen Schuldrechtes, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

 

**  
Fazit**

Es gibt zahlreiche Anhaltspunkte, dass Google seine marktbeherrschende
Stellung missbraucht, indem es Geschäftsbedingungen diktiert, die von
denen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher
Wahrscheinlichkeit ergeben würden. Das ist auch wettbewerbsrechtlich vor
deutschen Zivilgerichten angreifbar.

Ein paar Urteile, die einzelne Klauseln für unzulässig erklären, in
denen sich missbräuchliches Marktverhalten manifestiert, würden eine
Kartellbeschwerde sicher stützen. Es würde auch einem freieren Internet
dienen, wenn jeder Blogger, jede Onlinezeitung und jeder
Content-Anbieter mehr Geld im Internet verdienen könnte.

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Timo Ehmann antwortet auf Andrea Lohses Gastkommentar, in dem sie den Presseverlagen wenig Chancen einräumt, dass sie mit ihrer Kartellrechtsbeschwerde durchkommen. Seiner Meinung nach gibt es zahlreiche Angriffspunkte, dass Google seine marktbeherrschende Stellung ausnutzt.

Messaggi di Rogue Scholar

Fair Share von Google – vielleicht geht es doch!